제2절 공 소
1. 공소의 제기
가. 공소(기소)의 의의
공소 또는 공소의 제기라 함은 검사가 피의자에 대하여 수사를 한 결과 범죄의 혐의가 있으며 처벌할 필요가 있다고 판단될 때 법원에 대하여 특정 피고인의 형사사건에 관하여 유죄판결을 요구하는 의사표시를 말하고 실무에서는 제소라고 약칭하기도 한다.
(1) 수사종결(사건처리)
(가) 종국처리
1) 기소처분 : 공판청구, 약식명령청구
2) 불기소처분 : 기소유예(공소보류), 무혐의, 죄가 않됨, 공소권 없음.
(나) 중간처리
1) 중지처분
2) 이송처분 : 타 검찰청 검사에게 송치, 가정법원 및 소년부 송치(소년)
(2) 공소제기의 권한은 검사에게 독점되어 있으며(
법 제246조, 국가소추주의 기소독점주의), 그 공소제기 여부도 오로지 검사의 재량에 달려있고(
법 제247조, 기소편의주의), 또 법원은 검사의 공소제기가 없는 한 형사사건에 관한 심판을 할 수 없도록 되어 있다(불고불리의 원칙).
다만 준기소절차가 있는바(법 제260조-제263조), 이는 기소독점주의에 대한 예외가 되는 동시에 기소편의주의에 대한 제한이 된다.
나. 공소제기의 효과
(1) 소송계속
검사의 피의사건이 법원의 피고사건으로 변하여(피의자→피고인) 법원은 그 사건에 관하여 심판할 권한과 의무를 갖게 되고 검사와 피고인은 당사자로서 법원의 심판을 받아야 할 권리의무를 갖게 되는 법률관계가 발생하는 것을 말한다.
(2) 사건 범위의 한정
공소는 검사가 지정한 피고인 이외의 사람에게는 그 효력이 미치지 않는다(
법 제248조). 또 소송계속이 생기는 사건의 범위는 공소사실이 단일한 한 사건의 전부에 미친다.(공소불가분의 원칙)(
법 제247조 ②항)
(3) 2중기소의 금지
공소가 제기된 사건에 관하여는 다시 2중으로 공소를 제기할 수 없다(
법 제327조 ③항,
제328조 ③항,
12,
13). 동일 사건이 동일법원에 2중으로 기소되었을 때에는 판결로써 공소가 기각된다. 동일사건이 여러개의 법원에 2 중기소되었을 때는 이른바 관할의 경합의 경우로서 심판할 법원이 정해지면 그 나머지 법원은 결정으로 공소를 기각하여야 한다(
법 제328조, 제3항,
12,
13).
공소가 제기되면 공소시효의 진행이 정지된다(
법 제253조 1항).
다. 공소제기의 방식 및 공소장의 제출
공소의 제기는 공소장(서면)을 관할법원에 제출함으로써 한다(
법 제254조 ①항).
(1) 공소장의 기재사항
(가) 피고인의 성명 기타 피고인을 특정할 수 있는 사항(
법 제254조 ③항 1호,
규 제117조 ①항 1호)을 기재하여야 하고 만약, 기재할 수 없을 경우에는 그 취지를 명확히 기재하여야 하며 공란으로 남겨둘 수는 없다(
규 제117조 ②항).
(나) 죄명
(다) 공소사실
범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다.
(라) 적용법조
(마) 피고인의 구속여부(
규 제117조 ①항 2호)
(바) 예비적ㆍ택일적 기재사항
수개의 범죄사실과 적용범죄 외에 수개의 죄명도 예비적/택일적 기재가 허용된다고 할 것이다.
(2) 공소장에서의 첨부서류
(가) 공소장 부본(
법 제254조 ②항)
(나) 변호인ㆍ보조인ㆍ특별대리인의 선임에 관한 서류(
규 제118조 ①항)
(다) 구속에 관한 서류
공소제기 당시 피고인이 구속되어 있는 경우에는 구속영장, 구속기간연장결정 구금관서의 수용증명등이 속하고 구속되었다가 공소제기전에 석방된 경우에는 제외된다.
(3) 관할법원에 제출
검사는 공소장을 그 사건에 대하여 토지관할과 사물관할을 가지는 법원에 제출한다. 공소장을 접수할 때 동일한 법원(조직법상 의미의 법원)내에 합의부와 단독판사가 함께 설치되어 있는 경우에는 사물관할
에 관하여는 주의를 요한다.
2. 준기소절차
가. 준기소절차의 의의
준기소절차란 공무원의 직권남용죄의 유형중 권리행사방해죄(
법 제123조), 불법체포감금죄(
법 제124조), 폭행가혹행위죄(
법 제125조)의 피의사건에 대한 검사의 불기소처분이 있는 경우, 고소인 고발인이 이에 불복하여 법원(고등법원)에 재정신청, 즉 사건을 법원의 심판에 부하여 달라는 신청을 하고, 법원이 그 신청을 이유있다고 인정하여 심판에 부하는 결정을 한 때에 공소제기가 있는 것으로 간주하는 제도를 말한다(
법 제260조 내지
제265조).
검사에게 기소를 명령하는 것이 아니고 법원의 재판(고등법원의 재정결정)에 의하여 직접 사건을 법원(지방법원)의 심판에 부하는 것이므로 재판상의 준기소절차라고 말하기고 한다. 또 이 제도는 기소독점주의에 대한 예외를 둔 것이다.
나. 재정신청
(1) 재정신청을 할 수 있는 사람
공무원의 직권남용죄중 권리행사 방해죄, 불법체포 감금죄, 폭행가혹행위죄에 대한 검사의 불기소처분의 통지(
법 제258조)를 받은 고소인이나 고발인이 할 수 있다.
(2) 재정신청의 방식
검사로부터 불기소 통지를 받은 날로부터 10일 이내에 서면(
규 제119조)으로 불기소처분한 검사소속 고등검찰청에 대응하는 고등법원에 신청하되, 위 고등법원에 직접 제출하는 것이 아니라, 그 검사소속의 지방검찰청 검사장 또는 지청장을 경유하여야 한다. 결국 재정신청서를 제출하는 곳은 검사소속지방검찰청 검사장 또는 지청장이되고 이 신청은 대리인에 의하여도 할 수 있으며, 공동고소인 또는 공동고발인중 1인의 신청은 전원을 위하여 효력이 있다(
법 제264조 ①항).
(3) 재정신청을 받은 검사장 또는 지청장등의 사건처리
지방검찰청 검사장(또는 지청장)이나 고등검찰청 검사장이 자체적 시정(공소제기등)을 할 수 있고 이러한 자체적 시정이 되지 아니한 때에는 고등검찰청 검사장은 기록(재정신청서와 수사기록)을 관할고등법원에 송치한다(
법 제261조).
다. 고등법원에서의 사건처리
(1) 관할
재정신청에 대한 관할법원은 불기소처분을 한 검사소속 고등검찰청에 대응하는 고등법원의 전속관할에 속한다(
법 제261조).
(2) 심리
항고절차에 준하는 20일 내에 심리를 마치고 재정결정을 하여야 한다.
재정신청은 재정결정이 있을 때까지 서면으로 취소할 수 있으며, 위 취소서를 제출받은 법원사무관등은 고등검찰청 및 피의자에게 그 사유를 통지하여야 한다(
규 제121조).
(3) 재정결정
(가) 기각결정(
법 제262조 ②항 1호)
(나) 부심판결정(
법 제262조 ①항 2호) : 심판에 부하는 결정을 한 때에는 그 사건에 대하여 공소제기가 있는 것으로 간주(
법 제263조)되므로 관할지방법원에서 따로 공판절차가 진행되어 진다.
(다) 재정결정에 대한 불복방법
재정결정에 대하여는 항고할 수 없다(
법 제262조 ②항).
라. 송치 받은 지방법원 또는 지원의 사건처리
* 준기소사건의 공판절차
기소사건의 공판절차와 동일하게 진행되지만, 다만 검사가 관여하지 아니하므로 인하여 몇가지 차이점이 있다.
(1) 공소장부본의 송달요부
고등법원에서 부심판결정의 정본이 이미 피의자에게 송부된 경우에는 이것이 공소장부본의 송달에 갈음하게 되나 고등법원에서 피의자에게 송부를 하지 아니하였거나 송부불능으로 공시 송달한 경우에만 공소장부본에 해당하는 결정정본의 부본을 피고인에게 송달하여야 한다.
(2) 공소유지 담당자의 지정
법원이 변호사중에서 공소유지를 담당할 자를 지정하며, 또 그 지정을 취소하고 다른 변호사를 지정할 수 있다(
법 제265조 ①,④항).
위 지정결정이 있는 때에는 변호사와 피고인에게 고지한다(등본송달등).
(3) 공소유지 담당변호사의 지위와 권한
지정된 공소유지 담당변호사는 당해 사건과 이에 병합된 사건에 대한 종국재판이 확정될 때까지 검사로서의 모든 직권을 행사할 수 있고, 또 공무에 종사하는 자(공무원)로 간주되며, 국가로부터 법률로써 정한 액의 보수를 받는다(
법 제265조 ②,③,⑤항). 다만, ① 사법경찰관리에 대한 수사지휘는 재판장이 인정한 사항에 한한다(
법 제265조 ②항 단서). ② 공소유지를 위하여 고소인, 피고인 및 기타 참고인의 진술을 청취하고자 할 때에는 미리 재판장이 지정한 장소에서 재판장이 지정한 법원사무관등의 참여하에 그 진술을 들어야 한다(
규 제122조). 이때에 참여한 법원사무관등이 작성한 조서를 법원에 증거로 제출하게 된다. ③ 공소유지 담당변호사는 공소취소의 권한은 없다.