저는 산업기능요원으로 편입되어 지정업체인 乙주식회사에서 근무하던 중 3개월간 乙주식회사가 아닌 丙은행 모지점에 나가 근무했습니다. 그런데 이에 대해 행정청은 산업기능요원 편입 당시 지정업체의 해당 분야에 종사하지 아니한 것에 해당한다고 하여 저에 대한 산업기능요원 편입처분을 취소하는 처분을 했습니다. 이에 저는 행정소송을 제기하고 위 처분의 집행정지신청을 했습니다. 이 경우 절차의 속행정지 이외에 처분의 효력정지도 가능한지요?
답변
「행정소송법」 제23조 제2항은
“취소소송이 제기된 경우에 처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인해 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(집행정지)를 결정할 수 있다. 다만, 처분의 효력정지는 처분 등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다”라고 규정하고 있으며,
같은 법 제23조 제3항은 “집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다”라고 규정하고 있습니다.
여기서 ‘효력정지’란 처분의 효력이 존속하지 않는 상태에 놓는 것으로 별도의 집행행위가 필요 없이 의사표시만으로 완성되는 처분 등에 대하여 하는 집행정지를 말하고, ‘집행정지’란 처분의 집행력을 박탈하여 그 내용을 실현하는 행위를 금지하는 것을 말하고,
‘절차의 속행정지’란 처분이 유효함을 전제로 법률관계가 진전되어 다른 처분이 행하여지는 경우에 있어서 그 기초가 되는 처분의 효력을 박탈하여 절차의 속행, 법률관계의 진전을 금지하는 것을 말합니다.
그런데 집행정지 중 처분자체에 대한 효력정지의 요건에 관해 판례는 “행정소송법 제23조 제2항과 제3항의 규정에 의하여, 처분에 대한 집행정지는 원칙적으로 처분이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있고 달리 공공복리에 중대한 영향을 미치지 아니할 것을 요건으로 하여 허용되지만, 그러한 집행정지 중 처분 자체에 대한 효력정지는 처분의 집행이나 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다”라고 했습니다.
또한, 위 판례는 “산업기능요원 편입 당시 지정업체의 해당 분야에 종사하지 아니하였음을 이유로 산업기능요원의 편입이 취소된 사람은 편입되기 전의 신분으로 복귀하여 현역병으로 입영하게 하거나 공익근무요원으로 소집해야 하는 것으로 되어 있는데, 그 취소처분에 의하여 생기는 손해로서 그 동안의 근무실적이 산업기능요원으로서 종사한 것으로 인정받지 못하게 된 손해부분은 본안소송에서 그 처분이 위법하다고 하여 취소하게 되면 그 취소판결의 소급효만으로 그대로 소멸되게 되므로,
그 부분은 그 처분으로 인하여 생기는 회복할 수 없는 손해에 해당한다고 할 수가 없고,
결국 그 취소처분으로 인하여 입게 될 회복할 수 없는 손해는 그 처분에 의하여 산업기능요원편입이 취소됨으로써 편입 이전의 신분으로 복귀하여 현역병으로 입영하게 되거나 혹은 공익근무요원으로 소집되는 부분이라고 할 것이며,
이러한 손해에 대한 예방은 그 처분의 효력을 정지하지 아니하더라도 그 후속절차로 이루어지는 현역병 입영처분이나 공익근무요원 소집처분절차의 속행을 정지함으로써 달성할 수가 있으므로, 산업기능요원편입취소처분에 대한 집행정지로서는 그 후속절차의 속행정지만이 가능하고 그 처분자체에 대한 효력정지는 허용되지 아니한다”라고 했습니다(대법원 2000.1.8.자 2000무35 결정).
따라서 위 사안에서도 귀하에 대한 산업기능요원편입취소처분에 대한 집행정지로서는 그 후속절차의 속행정지만이 가능하고 그 처분자체에 대한 효력정지는 허용되지 아니할 것으로 보입니다.
