甲은 업무상횡령으로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고, 항소하였는데 벌금 1,000만원의 형이 선고되었으며 甲은 형편이 어려워 벌금을 납부할 형편이 되지 못하는바, 이 경우 불이익변경금지의 원칙에 위반되는 것이 아닌지요?

답변

「형사소송법」제368조는 “피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건에 대하여는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고「형법」제41조는 형벌의 종류로 ①사형 ②징역 ③금고 ④자격상실 ⑤자격정지 ⑥벌금 ⑦구류 ⑧과료 ⑨몰수의 9종을 규정하고 있고, 같은 법 제50조에는 형의 경중은「형법」제41조의 기재의 순서에 의한다고 규정하고 있으므로 징역형이 벌금형보다 중한 형이라 할 것입니다. 그런데 집행유예의 효과에 관하여 같은 법 제65조는 “집행유예의 선고를 받은 후 그 선고의 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는 형의 선고는 효력을 잃는다.”라고 규정하고 있는바, 그 의미에 관하여 판례는 “형법 제65조 소정의 ‘형의 선고는 효력을 잃는다.’는 취지는 형의 선고의 법률적 효과가 없어진다는 것일 뿐, 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체까지 없어진다는 뜻이 아니다.”라고 하였으며(대법원 1983. 4. 2.자 83모8 결정), 집행유예부 징역형과 벌금형 중 어느 것이 더 무거운 것인지에 관하여 판례를 보면, “징역 10월에 집행유예 2년을 선고한 제1심 판결을 파기하고 벌금 10,000,000원을 선고한 항소심판결은 불이익변경금지원칙에 위반되지 아니한다.”라고 하였습니다(대법원 1990. 9. 25. 선고 90도1534 판결). 따라서 집행유예부 징역형은 벌금형보다 중한 것이므로 위 사안에서 甲은 1심에서 집행유예부 징역형을 선고받았다가 항소심에서 벌금형을 선고받았는바, 불이익변경금지원칙의 위배를 이유로 상고할 수 없는 것입니다. 참고로 징역 8월에 집행유예 2년의 형은 징역 6월의 형보다 더 무거운 것입니다(대법원 1966. 12. 8. 선고 66도1319 판결).