군(軍)간부인 甲은 그 소유 경기도 소재 토지를 수년 동안이나 처분하려고 노력을 하였으나 매수하려는 사람이 없어 이를 처분하지 못하고 있었고 한편, 전역 이후를 생각하여 수도권 일대에서 전원주택지를 부하 乙을 통하여 알아보고 있었는데, 이러한 사정을 전해들은 丙의 처남인 丁이 乙에게 甲의 경기도 소재 토지 183평과 자신의 인천 소재 토지 중 4,000평을 교환하여 줄 테니 甲에게 건의하여 매제인 丙이 진급되도록 도와달라는 부탁을 하였고, 乙은 이를 甲에게 보고하였으며 甲은 처분이 되지 않던 경기도 소재 토지를 처분함과 동시에 인천 소재 토지가 앞으로 인근에 다리가 건설되고 개발이 되면 값이 많이 오를 것이라는 말에 호감을 가졌고 또한, 서울로 다니기도 편할 것으로 생각하여 부하 乙을 통하여 위와 같은 교환계약을 체결하였습니다. 감정인 작성의 감정서에 의하면 甲소유인 경기도 소재 토지의 시가가 丙소유의 인천 소재 토지보다 더 높이 평가되었는바, 이 경우 甲에게 형법상 뇌물죄 등이 성립되는지요?
답변
「형법」제129조는 “공무원 또는 중재인이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다.”라고 규정하고 있으며, 뇌물죄에 관하여 판례는 “뇌물죄는 직무집행의 공정과 직무행위의 불가매수성을 그의 보호법익으로 하고 있으므로 뇌물성은 의무위반행위의 유무와 청탁의 유무 등을 가리지 아니하는 것이며, 따라서 과거에 담당하였거나 장래 담당할 직무 그 자체뿐만 아니라 그 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 소관하는 직무행위 및 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위도 포함되며, 뇌물의 내용인 이익이라 함은 금전, 물품 기타의 재산적 이익뿐만 아니라 사람의 수요 욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형·무형의 이익을 포함하는 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 1. 5. 선고 2000도4714 판결, 2001. 10. 12. 선고 2001도3579 판결, 2002. 11. 26. 선고 2002도3539 판결, 2002. 5. 31. 선고 2001도670 판결). 또한, “공무원이 수수한 금원이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 당해 공무원의 직무내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방 간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 참작하여 결정하여야 할 것이고, 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰를 그 보호법익으로 하고 있음에 비추어 볼 때 공무원이 금원을 수수하는 것으로 인하여 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지의 여부도 하나의 판단기준이 된다. 뇌물약속죄에 있어서 뇌물의 목적물인 이익은 약속 당시에 현존할 필요는 없고 약속 당시에 예기할 수 있는 것이라도 무방하며, 뇌물의 목적물이 이익인 경우에는 그 가액이 확정되어 있지 않아도 뇌물약속죄가 성립하는 데는 영향이 없다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 9. 18. 선고 2000도5438 판결, 2002. 7. 26. 선고 2001도6721 판결). 따라서 위 사안의 경우 설사 甲소유 토지의 시가가 丙소유 토지의 시가보다 비싸다고 하더라도 甲으로서는 오랫동안 처분을 하지 못하고 있던 부동산을 처분하는 한편, 매수를 희망하였던 전원주택지로 앞으로 개발이 되면 가격이 많이 상승할 토지를 매수하게 되는 무형의 이익을 얻었다고 볼 수 있을 것이므로, 만약 甲이 직무에 관하여 이와 같은 이익을 얻었다면 甲에 대하여 뇌물약속죄가 성립한다고 보아야 할 것이며, 설사 후에 당초의 예상과는 달리 아무런 이득을 얻지 못하였다 하더라도 동 죄의 성립에는 아무런 영향이 없습니다.
