저희 삼촌은 배임죄로 입건되어 1심에서 징역 6월의 선고유예판결을 받은 후 항소하여 벌금형을 선고받았습니다. 항소심에서는「형사소송법」상의 불이익변경금지의 원칙에 의해 1심보다 더 중한 형을 선고할 수 없다고 알고 있는데, 그렇다면 징역 6월의 선고유예판결이 벌금형보다 더 중한 형벌인지요?

답변

형법의 양형상 그 경중을 결정하여야 할 경우가 있는데,

「형법」제41조는 형벌의 종류로서 ①사형 ②징역 ③금고 ④자격상실 ⑤자격정지 ⑥벌금 ⑦구류 ⑧과료 ⑨몰수의 9종을 규정하고 있으며, 같은 법 제50조는 형의 경중은「형법」제41조의 기재의 순서에 의한다고 규정하고 있으므로 징역형이 벌금형보다 중한 형이라 할 것입니다.

위 사안과 같은 ‘선고유예제도’에 관하여 같은 법 제59조는 “1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우에는 ①범인의 연령, 성행, 지능과 환경, ②피해자에 대한 관계, ③범행의 동기, 수단과 결과, ④범행후의 정황 등을 참작하여 개전(改悛)의 정상이 현저한 때에는 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자를 제외하고는 그 선고를 유예할 수 있다.”고 규정하고 있으며,

같은 법 제60조 및 제61조는 “형의 선고유예를 받은 날로부터 2년을 경과한 때에는 면소(免訴)된 것으로 간주하고, 형의 선고유예를 받은 자가 유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되거나 자격정지 이상의 형에 처한 전과가 발견된 때에는 유예한 형을 선고한다.”고 규정하고 있습니다.

즉, 이러한 선고유예제도는 범정(犯情)이 가벼운 범인에 대하여 일정한 기간 형(刑)의 선고를 유예하고 그 유예기간을 특정한 사고 없이 경과하면 형의 선고를 면하게 하는 제도로서 형의 선고유예를 받은 날로부터 2년을 경과한 때에는 면소된 것으로 간주하는 제도를 말합니다.

위 사안과 관련하여 판례는 불이익변경금지의 원칙을 적용함에 있어서 주문을 개별적·형식적으로 고찰할 것이 아니라 전체적·실질적으로 고찰하여 그 형의 경중을 판단하여야 하고(형사소송법 제368조, 대법원 1998. 3. 26. 선고 97도1716 판결), 징역 6월의 선고유예판결은 선고자체를 유예한 것이므로 형을 선고한 것이 아니고 현실적으로 형의 집행을 받을 위험이 없는 것이며, 2년 간 자격정지 이상의 형의 선고를 받아 확정되거나 전에 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 발견된 때, 보호관찰을 명한 선고유예를 받은 자가 보호관찰기간 중에 준수사항을 위반하고 그 정도가 무거운 때 등이 아니면 면소된 것으로 간주되는데 반하여, 선고된 벌금형은 형의 종류에 있어서는 징역형보다 가벼운 것이기는 하나 그 벌금형은 현실적으로 선고된 것이고, 따라서 그 형을 모면할 수 없는 것이므로 벌금형 선고가 징역 6월의 선고유예판결보다 더 무겁다고 하였습니다(대법원 1984. 10. 10. 선고 84도1489 판결, 1999. 11. 26. 선고 99도3776 판결).

따라서 귀하는 상고기간 이내라면 상고로 다투어 볼 수 있을 것입니다.