저는 경찰관 甲을「형법」제124조의 직권남용체포죄로 고소하였는데, 검사가 甲에 대
하여 ‘혐의 없음’의 불기소처분을 하여「형사소송법」소정의 재정신청을 하였으나
이 역시 받아들여지지 않았습니다. 이제 다른 법률이 정한 구제절차를 경유하였으나
받아들여지지 않았으므로 헌법소원심판을 청구하여 불기소처분의 취소를 구할 수 있
는지요?

답변

「헌법재판소법」제68조 제1항 단서는 “다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에 는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다.”라고 하여 이른바 ‘보충성 의 원칙’을 규정하고 있습니다.

 

검사의 불기소처분에 대한 구제절차로는「검찰청법」소정의 항고 및 재항고와「형사 소송법」소정의 재정신청제도가 있는데, 이 중 어느 한 절차를 경유하면 보충성의 원 칙에 어긋나지 않는 것으로 헌법소원심판청구가 가능합니다.

 

그런데「헌법재판소법」제68조 제1항은 법원의 재판을 헌법소원심판의 대상에서 제 외하고 있기 때문에 귀하와 같이 재정신청을 하였으나 받아들여지지 않자 헌법소원심 판을 청구하는 것은 결국 법원이 재판한 내용을 재차 헌법소원심판을 통하여 다투는 것이 되어 허용되지 않는다는 이론이 가능하고, 실제로 헌법재판소는 “공권력행사 인 행정처분에 대한 구제절차로서 법원의 재판을 거치는 경우, 그 처분의 기초가 된 사실관계의 인정과 평가, 단순한 일반법규의 해석·적용의 문제는 원칙적으로 헌법재 판소의 심판대상이 되지 아니한다.”라고 한 바 있으며

(헌법재판소 1992. 6. 26. 선 고 90헌마 73 결정, 1992. 11. 12. 선고 90헌마229 결정),

 

위와 같은 법리는 형사재 판을 집행하는 검사의 처분에 대하여 형사소송법에 의한 이의신청 및 항고절차를 거 쳐 헌법소원심판을 청구한 경우에도 마찬가지로 적용되어야 하고

(헌법재판소 1992. 7. 23. 선고 90헌마212 결정),

 

 불기소처분에 대한 헌법소원심판청구에 있어서도 구제 절차로서 재정신청절차를 경유하여 법원의 판단을 거친 경우에는 위에서 살펴본 경우 와 달리 보아야 할 사정을 찾아볼 수 없으므로 원칙적으로 같은 법리가 적용되어야 할 것이라고 하여 이러한 경우의 헌법소원심판청구는 부적법하다는 입장을 취하고 있 습니다

(헌법재판소 1994. 2. 24. 선고 93헌마82 결정, 1998. 8. 27. 선고 97헌마79 결정).

 

다만, 재정신청기각결정이 위헌결정된 법령을 적용하여 국민의 기본권을 침해한 경 우에는 예외적으로 헌법소원이 대상이 될 수 있을 것으로 보입니다

(헌법재판소 1997. 12. 24. 선고 96헌마172, 173 결정).

 

 한편,「형사소송법」의 개정에 따라 2008. 1. 1.부터 검사의 불기소처분에 대하여 이의를 하고자 하는 고소인은 법원의 재정신청을 통하여 권리구제를 받을 수 있는 반 면, 헌법재판소에 헌법소원심판청구는 할 수 없을 것으로 보입니다(구체적인 내용 은 사례 19번 답변 참조)