저는 甲에게 1,000만원을 빌려주었다가 이를 돌려 받지 못하여 甲을 사기죄로 고소하였으나, 검사는 甲에 대하여 ‘혐의 없음’의 불기소처분을 하였습니다. 저는 「검찰청법」소정의 항고 및 재항고를 하였으나 모두 기각되어 검사의 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구하기에 이르렀습니다. 그런데 甲은 위 1,000만원의 차용사실 이외에 비슷한 시기에 저에게 위조된 약속어음을 교부하고 500만원을 가져간 사실이 있으므로 제가 제기한 헌법소원심판에서 위와 같은 사실을 추가로 주장하여 불기소처분의 취소를 구할 수 있는지요?
답변
검사의 불기소처분도 자의적인 검찰권행사로 인정될 경우에는 그로 말미암아 피해자의 헌법상 보장된 평등권과 재판절차진술권이 침해되었다고 보아 헌법소원심판청구가 가능할 수 있습니다.
그러나 귀하의 경우와 같이 고소사실에 포함되지 않는 사실을 들어 검사의 불기소처분이 귀하의 헌법상의 권리를 침해한 것이라고 주장하는 것에는 문제가 있습니다. 헌법재판소는
“검사의 불기소처분(不起訴處分)에 대한 헌법소원심판청구를 함에 있어서 청구인이 고소사실로서 주장한 바 없고, 따라서 피청구인이 처분한 바 없는 사실을 청구인이 당 재판소에서 새로이 주장하더라도 이는 심판의 대상이 될 수 없다.”라고 하였습니다
(헌법재판소 1990. 12. 26. 선고 90헌마2 결정).
이것은 고소사실에도 포함되지 아니하고 검사가 수사도 하지 아니한 사실을 주장하면서 불기소처분의 취소를 구하는 것은 공권력의 행사자체가 인정되지 아니하기 때문에 부적합하다는 취지로 이해할 수 있을 것입니다. 따라서 귀하도 고소내용에 포함되지 아니한 사실을 들어 위 불기소처분의 취소를 구할 수는 없을 것으로 보입니다.
참고로 위와 같은 법리에서 “현재 수사중인 사건이라면 특단의 사정이 없는 한 ‘구체적인 공권력의 행사 또는 불행사’가 있다고 볼 수 없으므로 이에 관한 헌법소원심판청구는 부적법하다.”라고 한 바 있습니다
(대법원 1989. 9. 11. 선고 89헌마169 결정).
한편,「형사소송법」의 개정에 따라 2008. 1. 1.부터 검사의 불기소처분에 대하여 이의를 하고자 하는 고소인은 법원의 재정신청을 통하여 권리구제를 받을 수 있는 반면, 헌법재판소에 헌법소원심판청구는 할 수 없을 것으로 보입니다
(구체적인 내용은 사례 19번 답변 참조).
