甲은 乙중학교 학생지도부 담당교사로서 학생 丙의 품행이 단정하지 못하여 훈계하고 선도하기 위한 교육의 목적으로 체벌을 가하였는데, 丙은 甲을 폭행죄로 신고하였고, 甲은 검사의 기소유예처분을 받았습니다. 이 경우 甲의 체벌행위는 丙을 훈계하고 선도하기 위한 것으로서 그 방법 및 정도가 교사의 징계권행사의 허용한도를 넘어선 것이 아니라고 보여 죄가 안됨 처분을 받아야 할 것임에도 기소유예처분을 받았다고 보여지는바, 이처럼 죄가 안됨 처분을 받아야 함에도 불구하고 기소유예처분을 받은 경우에도 헌법소원심판청구가 가능한지요?

답변

검사가 사건을 기소하지 않는 불기소처분 중 ‘기소유예’란 피의사실이 인정되나 「형법」제51조(양형의 조건) 각 호의 사항을 참작하여 소추(訴追)를 필요로 하지 아니하는 경우에 검사가 기소를 하지 않고 용서해주는 것을 말하며, ‘죄가 안됨’이란 피의사실이 범죄구성요건에 해당되나 법률상 범죄의 성립을 조각하는 사유가 있어 범죄를 구성하지 아니하는 경우에 검사가 행하는 처분을 말합니다

(검찰사건사무규칙 제69조 제3항 제1호, 제3호).

그런데 같은 불기소처분이지만 ‘죄가 안됨’으로 처리하여야 할 사건을 ‘기소유예’처분을 한 경우 이에 대하여 헌법소원을 청구할 수 있는지 문제됩니다.

이에 관하여 판례는 “초·중등교육법 제20조 제3항, 제18조 제1항, 초·중등교육법시행령 제31조 제7항 등의 규정들의 취지에 의하면 비록 체벌이 교육적으로 효과가 있는지에 관하여는 별론으로 하더라도 교사가 학교장이 정하는 학칙에 따라 불가피한 경우 체벌을 가하는 것이 금지되어 있지는 않다고 보여진다. 그러나 어떤 경우에 어떤 방법으로 체벌을 가할 수 있는 지에 관한 기준은 명확하지 않지만 대법원은 징계행위는 그 방법 및 정도가 교사의 징계권행사의 허용한도를 넘어선 것이라면 정당한 행위로 볼 수 없다라고 함으로써

(대법원 1990. 10. 30. 선고 90도1456 판결)

그 기준을 일응 제시하고 있다. 따라서 피청구인으로서는 체벌의 수단과 그 정도 및 피해자의 피해정도를 면밀하게 수사하여 만약 청구인들의 행위가 체벌로서 허용되는 범위 내의 것이라면 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당하므로 ‘죄가 안됨’처분을 하였어야 함에도 수사를 미진하여 일부 인정되는 폭행사실만으로 청구인들의 범죄혐의를 인정하여 각 ‘기소유예’처분 하였다면 이는 수사를 다하지 아니함으로써 청구인들의 평등권을 침해하였다고 할 것이다.”라고 하였습니다

(헌법재판소 2000. 1. 27. 선고 99헌마481 결정).

따라서 위 사안의 경우 甲의 행위가 학생지도부 담당교사로서의 징계권행사의 허용한도를 넘어선 것이 아니어서 ‘죄가 안됨’처분을 받아야 할 것임에도 기소유예처분을 받았다면,

甲으로서는 검사의 기소유예처분의 취소를 구하는 헌법소원을 제기해볼 수 있을 것으로 보입니다.